A pesar de que la financiación
bancaria en los últimos años se está haciendo más disponible a las empresas, y la
disposición de los bancos para conceder créditos a las pymes ha seguido aumentando,
muchas pymes en Europa que están, o bien en el la fase de puesta en marcha, o
están buscando una mayor expansión, les resulta difícil asegurar la
financiación de inversiones.
Los servicios de Crowdfunding
representan una opción viable para garantizar el acceso a dicha financiación, y
la Comisión Europea concluyó la necesidad de regularlos.
En sus estudios previos al
lanzamiento de una nueva propuesta legislativa, la Comisión había identificado
dos problemas principales en el mercado actual de Crowdfunding Europeo:
1.- El subdesarrollo y la pequeña escala del
mercado, debido a la fragmentación nacional del mercado y obstáculos a la
actividad transfronteriza, evitando un impulso a la financiación pan-europea alternativa
para las pequeñas empresas;
2.- La falta de confianza de los
inversores en la fiabilidad de las plataformas de Crowdfunding no regulado,
impidiéndoles participar en financiación transfronteriza.
La nueva propuesta legislativa de
la Comisión Europea, consta de un reglamento para las plataformas de
Crowdfunding y de una directiva que viene
a modificar la directiva MiFIDII sobre los mercados en instrumentos
financieros.
Al efecto de este marco normativo
se puede entender la actividad de Crowdfunding como:
Una propuesta abierta para la
obtención de recursos financieros de la población en general a través de una plataforma
de Internet. A cambio de su contribución, las personas pueden recibir o bien el
pago de intereses con una tasa de retorno asociado y fecha de vencimiento a
base de préstamos, o bien acciones de la empresa, a base de contribuciones de capital.
El reglamento propuesto
proporciona exigencias homogéneas y proporcionadas, aplicables a la autorización
y el desarrollo de la actividad, y establece una única supervisión única europea
para las entidades autorizadas.
Objeto, alcance y definiciones
(Capítulo 1)
El reglamento
establece requisitos para el funcionamiento, organización, autorización y
supervisión permanente de los Proveedores de Servicios de Crowdfunding (CSP),
así como para la transparencia de las comunicaciones de marketing relacionadas
con los servicios (artículo 1). Se aplica a las personas jurídicas que decidan
solicitar la autorización con arreglo al artículo 10 y a los CSP que han sido
autorizadas de conformidad con ese artículo. No se aplica el reglamento a:
• Servicios de
Crowdfunding que ofrecen proyectos de inversión para financiar a consumidores;
• Servicios de
crowdfunding que son proporcionados por personas jurídicas que hayan sido
autorizadas como empresas de inversión de conformidad con el artículo 7 de la
MiFID II;
• Servicios de
crowdfunding que son proporcionados por personas físicas o jurídicas que hayan sido ya autorizados para ello por la
legislación nacional;
• Servicios de
crowdfunding que ofrecen propuestas de financiación de más de 1 millón de Eur
por cada proyecto de inversión, en un periodo de 12 meses (artículo 2).
El Artículo 3
proporciona definiciones de términos tales como 'servicios de Crowdfunding',
'plataforma de Crowdfunding', y 'proveedor de servicios de Crowdfunding'. Además,
faculta a la Comisión para adoptar actos delegados que se especifiquen los
elementos técnicos de estas definiciones como una manera de tener en cuenta la
evolución de mercado, o relacionadas con la tecnología.
Prestación de servicios de Crowdfunding
y requisitos de organización y funcionamiento de los proveedores de servicios
(Capítulo 2)
En este
capítulo se regula la prestación de servicios de Crowdfunding. En consecuencia,
se identifica específicamente a las personas elegibles para proveer dichos
servicios, la forma en que deben
proporcionarlos y el uso potencial de vehículos especiales para la prestación
de tales servicios (artículo 4). Obliga además a los órganos de gestión de los
CSP a implementar políticas y procedimientos adecuados para garantizar una
gestión eficaz y prudente (artículo 5), así como procedimientos eficaces y
transparentes para el manejo de quejas de sus clientes (artículo 6). Con
respecto a los conflictos de intereses (artículo 7), los proveedores de
servicios de Crowdfunding:
• No pueden
tener ninguna participación financiera en cualquiera de los proyectos de inversión
ofrecidos en sus plataformas;
• No pueden
aceptar a ninguno de sus administradores, empleados, o accionistas que posean
el 20% o más de los derechos de voto o de su capital social (o cualquier
persona vinculada a las personas arriba mencionadas) como cliente;
• Tienen que definir
y mantener reglas internas eficaces para prevenir conflictos de intereses, así
como tomar las medidas apropiadas para prevenir, identificar, gestionar y
comunicar los conflictos de intereses entre ellos, sus accionistas, directivos
y empleados, y sus clientes, o entre dos clientes.
Cuando alguna
de las funciones operativas de la entidad se externalicen, el CSP tendrá que
tomar todas las medidas razonables para evitar el riesgo operacional adicional
y para asegurarse de que la externalización no menoscabe significativamente la
calidad del control interno o la capacidad de la Autoridad Europea de Valores (ESMA)
Para vigilar el cumplimiento de la CSP con las obligaciones establecidas en el
Reglamento (artículo 8). Este capítulo se cierra con las disposiciones
relativas a la custodia de activos de los clientes (la obligación de informar a
los clientes de aspectos particulares relacionados con este servicio), la tenencia
de fondos y la provisión de servicios de pago que deberán ser a través de
entidades operando bajo licencia del marco regulador de los servicios de pago
(PSD2) (artículo 9).
Autorización y supervisión de los
proveedores de servicios de crowdfunding (Capítulo 3)
El artículo 10
estipula que toda persona jurídica que se proponga para proporcionar servicios
de crowdfunding debe realizar su solicitud de autorización de actividad a ESMA.
El artículo enumera el contenido de la solicitud de autorización, entre otras
cosas, la dirección y el estatus legal del posible proveedor, una descripción
de su sistema de gobierno y mecanismos de continuidad de negocio, la identidad
de los administradores y la prueba de que son de buena reputación. Se establecen
también los procedimientos para conceder
y denegar solicitudes de autorización.
ESMA tiene la
tarea de supervisar los CSP durante su prestación de servicios. En este papel,
tendrá que evaluar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el
reglamento. Por otra parte, los CSP tendrían que notificar a ESMA cualquier
modificación significativa de las condiciones de autorización (artículo 12).
Además, ESMA establecería un registro de todos los CSP, que pondrá a
disposición del público en su página web y lo actualizará de forma regular. Se
tendrá que publicar cualquier retirada de autorización en el Registro por un período de
cinco años (artículo 11). Las situaciones en las que ESMA tendría la facultad
de retirar una autorización se enumeran en el artículo 13.
Exigencias a los proveedores de
servicios de Crowdfunding para mantener la transparencia y superar una prueba
de conocimientos de entrada a los inversores (capítulo 4)
De conformidad
con el artículo 14, toda la información que
los CSP proporcionen a los clientes (y a clientes potenciales) sobre sí
mismos, sobre los costos relacionados con los servicios, y sobre las
condiciones, la naturaleza y riesgos de sus servicios de Crowdfunding, tendrá
que ser completa, clara y correcta. El artículo 15 establece que, antes de dar
a los posibles inversores el acceso a sus servicios, los CSP tendrán que
evaluar si, los servicios ofrecidos son apropiados para esos inversores. A tal
fin, los CSP tendrán que solicitar información sobre los conocimientos financieros
de los clientes y la comprensión del riesgo en la inversión en general, y de
los productos ofrecidos en particular. El artículo 15 establece, además, que,
en caso de que los clientes no proporcionen información adecuada o los CSP
consideren que tienen un conocimiento insuficiente, tendrán que informar a los
inversores de que los servicios que ofrecen pueden ser inapropiados para ellos,
aunque esto no impide a los inversores seguir adelante e invertir.
Artículo 16
profundiza en los detalles, el contenido, la forma y los requisitos relativos a
los documentos de información al inversor (KIIS), y especifica que los
inversores podrán solicitar al CSP su traducción. En caso de que el CSP
identifique una omisión, error o inexactitud en el KIIS, tendrá que
complementar o modificar la información; de lo contrario, el CSP deberá parar
la oferta hasta que el documento de información sea corregido según las
exigencias. El artículo 17 establece que, en caso de que los CSP permitan a los
inversores interactuar directamente entre sí, tendrán que informarles que si se
venden o compran préstamos o títulos, esta actividad será según su propio
criterio y bajo su sola responsabilidad. Por último, los CSP tendrán que
mantener todos los registros relacionados con sus servicios y operaciones
durante cinco años, para garantizar el acceso inmediato de sus clientes a
dichos registros en todo momento, y mantener durante cinco años todos sus
acuerdos con los clientes.
Las comunicaciones de marketing
(Capítulo 5)
Artículo 19 establece
requisitos detallados para las
comunicaciones de marketing. Por ejemplo, estas tendrán que ser claramente
identificables y deben ser redactadas en una de las lenguas oficiales del
Estado miembro en el que el CSP está activo, o en una lengua habitual en el
campo de las finanzas internacionales. El artículo 20 se centra en las
autoridades nacionales competentes (ANC). Tendrán que publicar y mantener en
sus sitios web disposiciones administrativas aplicables a las comunicaciones de
marketing de los CSP según las leyes nacionales. Tendrán además que notificar a
ESMA de estas disposiciones legales, y de cualquier cambio en ellas. ESMA
tendrá que publicar y mantener en su sitio web un resumen de las disposiciones
pertinentes e hipervínculos a sitios web de las ANC.
Poderes y competencias de ESMA
(capítulo 6)
Este capítulo
contiene disposiciones detalladas sobre los poderes de ESMA y competencias con
respecto a la solicitud de información (artículo 22), las investigaciones
generales (artículo 23), las inspecciones in situ en los establecimientos
comerciales (artículo 24), y el intercambio de información entre ESMA y las
autoridades nacionales competentes (artículo 25).
Sin embargo, se
especifica que las atribuciones de ESMA,
no se pueden utilizar para exigir la divulgación de información que está sujeta
al secreto profesional (artículo 21). El artículo 26 establece, además, que la
obligación de secreto profesional (artículo 76 de la MiFID II) se aplicará a ESMA
y para todas las personas que trabajen o hayan trabajado para ESMA, o para
cualquier otra persona a la que las tareas de la ESMA ha delegado.
El artículo 27
especifica las formas en que ESMA podrá tomar alguna acción si comprueba que alguna persona de las mencionadas en el
artículo 22, ha cometido una de las infracciones enumeradas en los capítulos I
a V. Por último, se establece que cuando ESMA adopte una acción sancionadora,
tendrá que informar a la persona responsable de la infracción y a la ANC del
Estado miembro en cuestión, y dar a conocer públicamente su decisión en su
página web. Por otra parte, la ESMA podrá imponer multas (un máximo de 5% de la
facturación anual de la CSP) en situaciones especiales (enumeradas en el
artículo 28), o multas coercitivas eficaces y proporcionadas, por un período
máximo de seis meses (artículo 29). ESMA tendrá que hacer público todas las multas
que ha impuesto, a menos que dicha divulgación pueda poner en grave riesgo los
mercados financieros o causar un perjuicio desproporcionado a las partes
implicadas (artículo 30). Las normas de procedimiento para la adopción de
medidas de supervisión y la imposición de multas se establecen en el artículo
31. Antes de tomar cualquier decisión, ESMA tendrá que dar a las personas
sujetas a los procedimientos sancionadores la oportunidad de ser escuchado. El
Tribunal de Justicia de la UE tendrá competencia jurisdiccional plena para
revisar las decisiones cuando ESMA haya impuesto una multa, una multa
coercitiva o cualquier otra sanción o medida administrativa (artículo 33).
ESMA cargará
tasas a los CSP para cubrir los gastos relativos a su autorización y
supervisión. Estas tasas se limitarán a una cantidad proporcional al tamaño de
las actividades de los CSP (artículo 34). El artículo 35 establece la posibilidad
de que ESMA delegue tareas de supervisión específicas a las autoridades competentes
de los Estados miembros.
Además de las disposiciones del
reglamento propuesto, dada la necesidad de garantizar una clara separación de
servicios a fin de gestionar conflictos de intereses y garantizar una supervisión
eficaz, una entidad autorizada como CSP bajo este reglamento no debe ser
autorizada bajo MiFID II, y viceversa. En aras de esta seguridad jurídica y con
el fin de evitar la aplicación de las exigencias derivadas de MiFID II a la
prestación de servicios de Crowdfunding, la Comisión ha propuesto una nueva
directiva, que en su artículo 1 modifica el alcance de MiFIDII mediante la
adición de los CSP autorizados bajo el nuevo reglamento, a la lista de
entidades exentas a las que no se aplica
MiFID II.
Se espera que el primer año de implementación de este nuevo
marco normativo sea 2020.
